把国家和政府分开,人民改变政府,改变社会制度,并不是危害国家,这确实是西方人权理念的一个重要部分,见前引《独立宣言》。
此外,在80年代以来,有若干人权研究组织或人士都试图对这个必要作出界定。港府主持二十三条立法当局表示决不会把中国法律标准引入特区。
《公民权利和政治权利国际公约》第十九条规定: 一、人人享有保持意见不受干预之权利。既然如此,为什么香港的新闻媒介非但没有感到受限制,反而是公认享有很大的自由呢?对此,在香港回归前夕,朱立教授有很精到的阐述。它在特首宣布开展二十三条立法工作后不久就提出了一份意见书,认为香港现行法例大致已禁止第二十三条开列的行为,无必要订立新的罪行或制定新的条例,同时对七宗罪的各项要素提出了自己的建议。 2003年4月3日于港岛宝马山 注释: [1] 本法于1990年4月4日以中华人民共和国主席令公布,1997年7月1日起在香港生效。 三、传统人权理念的适当调整 一国两制的两制,地位并不对等。
人们可以想起80年代英国离职军情人员所写《Spy Catcher》一书引起英国政府同传媒之间的讼案,虽然有关内容的机密性无可质疑,但是英国上议院鉴于此书已经在澳美广泛流传,本国传媒报道其中内容已经不具有损害性,判决撤销政府的禁制令。1998年将《欧洲人权公约》引入国内法制定《人权法》并在2000年生效,第一次以成文法保护表达自由。我国的民族自治地方分为三级,而民族分布本身又存在着大杂居、小聚居、交错杂居的特点,因此在行政区划上就出现了自治区下的自治州、自治州下的自治县由不同的民族实行区域自治的情况,如新疆维吾尔自治区—昌吉回族自治州—木垒哈萨克自治县。
[23]但主流观点却认为同一民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例在立法上并无明显的差异,[13]而其差异主要体现在预期功能上——自治条例倾向于对基本问题作原则的、宏观的、全面的规定,而单行条例则侧重于对某一特定问题(最常见的如婚龄)进行专门的、针对性的、具体的规定。再次,自治法规与规章的效力位阶关系。笔者以为,应当区分不同的情况分别探讨。目前学界对该问题莫衷一是。
在凯氏理论中,规范位阶和效力位阶一直作为两个密切关联却又彼此独立的因素加以阐释,且前者构成后者的理论基础。第二,在立法中,自治法规高于地方性法规的效力位阶亦存在间接依据。
[⑤]法律位阶理论(Stufenthorie des Rechts)又称法律规范层级构造理论(die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung)滥觞于奥地利法学家梅尔克,并经过凯尔森的发展成为主流学说。目前学界对该问题的关注较为有限。第一,自治条例、单行条例显然区别于地方性法规。一般来说,区分规范位阶的重要标准之一在于权力的等级性,即根据制定机关的等级来评估其所制定的法律规范的等级,但前提是被用于比较的权力样本具有同质性,此即研究规范位阶问题过程中颇为重要的权力同质性理论。
[③] 当然,这里的高、同、低指的到底是规范位阶还是效力位阶同样很不明确。另一方面,作为我国基本政治制度之一的民族区域自治制度的背景以及自治法规集中反映特定自治地方民族的特殊法制需求的立法使命,却无疑赋予了自治法规高于政府规章的效力位阶。第二,探讨自治条例、单行条例的法律地位问题,需要从规范位阶和效力位阶两个方面分别入手,长期以来那种一而二、二而一的诠释视角和论证逻辑只会令问题变得更加复杂。且二元化的思路将极大避免由效力、等级、位阶、优先等概念纠缠不清而带来的逻辑内耗,尤其是试图以特定法律规范的效力位阶盲目反推其规范位阶的错误得逆向思维。
申言之,一方面,在立法时,单行条例的制定应当以本民族自治地方自治条例的规定为依据,[24]即单行条例的条款不能与自治条例的条款相抵触。综上,自治区、自治州和自治县自治法规的规范位阶由高至低降序排列。
因此,当两部法律规范制定权呈现异质性时,虽然在实际适用的过程中可能存在一个较为明确的效力位阶,[⑥]但却无法进行规范位阶上的直接比较。目前学界对此持两种不同的意见。
为数不多的学者对此采取的是一刀切的判断方式——自治州、自治县的自治法规优先于省级地方性法规而适用。所谓效力位阶(Efficacity Hierarchy),即指特定的法律规范与另一部法律规范发生冲突时,何者的效力层级更高并能据此得以优先适用的问题。需要说明的是,若无特殊交代,这里的自治法规默认为自治区一级,自治州、自治县自治法规的外部效力位阶关系可综合自治区自治法规的外部效力位阶关系及前文所述自治法规的内部效力位阶关系间接得出。如有学者将自治条例、单行条例视为法律,[1]又有学者将其视为一类特殊的地方性法规,[2]还有学者将其界定为既不是法律又不是地方性法规的独立的自治法规。实应采取分别研究的进路。 三、续论:自治条例、单行条例的规范位阶 对自治条例、单行条例规范位阶的探讨应有机地剥离选择适用的因素,其目的在于尽量减少传统的效力等级观念对于规范位阶判断的不当影响。
[13]第四,从实在规范的层面来看,一方面,《立法法》第二章题为法律,但其中并未提及自治条例和单行条例的问题。另一方面,依据《立法法》第81条的规定,自治法规的其他变通性条款同行政法规中除上述两类条款之外的其他条款冲突时,自治法规条款的效力位阶则较高。
[⑦] 如1980年4月7日《中共中央关于转发西藏工作座谈会纪要的通知》、1981年乌兰夫在《民族区域自治的光辉历程》一文、1987年4月《中共中央、国务院批转关于民族工作几个重要问题的报告的通知》、1990年2月15日李鹏总理《在全国民委主任会议上的讲话》、1991年12月国务院《关于进一步贯彻实施民族区域自治法若干问题的通知》、1992年1月18日李鹏总理在《中央民族工作会议的讲话》、1992年1月14日江泽民总书记《在中央民族工作会议的讲话》等。参见张崇根.自治条例的法律地位[J].中南民族学院学报(哲学社会科学版),1998(1):21. [⑧] 当然,通常意义上的法律能否在除大陆之外的香港和澳门两个特别行政区发挥效力,其关键的形式要件在于其能否进入两个特别行政区基本法的《附件》。
因此,考量自治条例、单行条例的关键标准并不是自治区、自治州和自治县所体现出的地域层级差异,而应是在这些地方实行区域自治的不同民族的差异。 摘要: 自治条例和单行条例是我国民族区域自治法律制度的重要部分,但目前对于它们的法律地位的研究颇显不足,主要原因之一在于对作为法律地位构成要素的规范位阶和效力位阶两个概念的混淆。
第三,当自治州和自治县自治法规的相关条款并未明确呈现民族特点,而只是针对普遍性问题的一般陈述时,以民族区域自治对省级地方性法规抗辩归于无效,则在整个省级行政区域内部具有全面效力的地方性法规的相关条款就具有更高的效力位阶,此即所谓的事项的包容性标准。第一,自治州和自治县自治法规中的变通条款显然优先于地方性法规而适用,依据依然为《立法法》第81条。目前学界对该问题关注较多。另一方面,第三章以行政法规为题,同样排除了自治条例和单行条例的作为中央立法形式的规范空间。
第80条规定:地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。[15]韩大元教授也认为:从自治条例的制定原则和具体运行过程看,……有必要把它理解为特殊性质的地方法规。
[15] 虽然《立法法》规定自治条例和单行条例都具有变通立法权,但在理论上,自治条例几乎没有进行变通立法的规范空间。在中国知网的检索结果显示,迄今发表于核心期刊的探讨自治条例与单行条例问题的专题论文总数在70篇左右。
从逻辑上来说,需要有权机关进行裁决的前提是不存在明显的效力位阶关系,故在某种意义上可据此推测,部门规章和地方性法规的效力位阶类似甚至相同。因此,民族自治地方的变通立法功能实际上是由单行条例一力承担的。
[8]即所谓规范位阶与效力位阶的等同说。令人眼花缭乱,无所适从。来源:《广西民族研究》2014年第1期,请以发表版本为准。其二,法规的称谓既纠正了自治条例、单行条例同法律在规范属性方面的误读,又通过与地方性法规近似的表述暗示了两者间的紧密联系以及自治条例、单行条例作为地方立法的本质,语带双关。
[⑨]因此,即使称为特殊的地方性法规亦有违《立法法》原旨。因此,自治条例和单行条例的规范位阶实际上存在于地方立法的层面,自然也就难以法律称之。
综上,对于自治法规同行政法规、地方性法规和规章,不能进行直接的规范位阶的比较,而只能进行类型的区分。这一宣布的背后至少包含两层含义:一是我国的法律体系已经基本形成结构完整的外在性特征,二是法律体系内部的各法律部门与规范之间已经形成了有机、协调的内在关联。
而效力位阶则呈现相对的动态性,虽然具有一定的规范基础依据,但往往又根据不同的具体冲突关系以及具体适用者的主观理解而产生差异,寄寓于一个特定的二元规范关系中,并深受该特定关系的反向作用。[10] (三)阶段性结论 第一,规范位阶与效力位阶是构成法律地位概念的两大结构性要素,彼此间具有复杂的内在关联,但又存在明晰的界分。